פרק רביעי - חוזה פיתוח תוכנה - Publishing Agreement

4.0 מבוא

הצדדים לחוזה מסוג זה הינם בית תוכנה מול קבלן עצמאי או בית תוכנה
בעל רשת שיווק מול בית תוכנה הפועל כקבלן עצמאי. יחסים אלו דומים
במהותם ליחסי מו"ל - סופר, אולם השוני ביניהם הוא בעובדה שמפתח
התוכנה חייב לתחזק את התוכנה, לשפרה ולתת לה שרות תחזוקה.

הסעיפים בהם יעסוק חוזה כזה הם :

1. התחייבויות המפתח (הקבלן).
2. התחייבויות המו"ל (או המזמין).
3. מסירת המוצר, מבחן קבלה ותיקון "בגים" בתוכנה במשך פרק זמן קבוע
לאחר מסירתה לנציג המזמין.
4. התחייבות להמשך תחזוקה ושיפור.
5. אופן התשלום: מקדמה על חשבון תמלוגים, תשלום לפי שעות או לפי
תמלוגים.
6. הפקדת תוכנת המקור (בידי נאמן, בידי המזמין, בידי המפתח).
7. סיום (במקרה של אי עמידה בדרישות שיווק, או במקרה של אי עמידה
בלוח זמנים).
8. שמירת זכויות על גבי מחשב אחד או מחשבים שונים, מערכת הפעלה אחת
או שונות.
9. הגדרת יחסים ותחולת חוקי עבודה.
01. סודיות.
11. כללי (בוררות, הודעות, אי הסבה והעברה על ידי הקבלן לאחר).

ברוב הסעיפים דנו בפרקים הקודמים. הסעיפים החשובים במיוחד בחוזה זה
יהיו סעיפי הזכויות, הסודיות ואי-תחרות, וסעיף הגדרת יחסים שידונו
להלן.
סעיפים אלו, ובייחוד שאלת הבעלות בתוכנה, חשובים מאוד גם לכל חוזה
בו מוזמן פיתוח תוכנה מיוחדת. להלן תידון גם שאלת הבעלות בתוכנה
מוזמנת בארץ ובארה"ב.

4.1 פיתוח תוכנה והבעלות על זכויות היוצרים

4.1.1 בארץ

חוק חוזה קבלנות, תשל"ד-1974 מגדיר מהו חוזה קבלנות בסעיף 1 לחוק:

"חוזה קבלנות הוא חוזה לעשיית מלאכה או למתן שרות בשכר כשהקבלן
אינו עובדו של המזמין."

נציין כי חוק חוזה הקבלנות מעניק זכות עכבון מפורשת לקבלן. סעיף 5
לחוק קובע:

"לקבלן תהא זכות עכבון על נכס שמסר לו המזמין לביצוע מלאכתו או
למתן שירותו, כדי תשלום הסכומים המגיעים לו מן המזמין עקב עסקת
הקבלנות."

סוגיית הבעלות על זכות היוצרים בתוכנה היא הסוגיה הבעייתית ביותר
במסגרת חוזה קבלן לפיתוח תוכנה. כאמור בשער השני להלן, תוכנת מחשב
זכאית להגנת זכויות יוצרים וכפופה להוראות חוק ופקודת זכויות
יוצרים. לפי חוק זכות יוצרים, 1911 מחבר היצירה (כלומר מפתח
התוכנה) הוא הבעלים שלה.

לעקרון זה מספר חריגים, ביניהם הכלל של "יצירת שרות", שהיא יצירה
הנוצרת על ידי עובד במסגרת עבודתו. סעיף 5(1) לחוק קובע כי מחבר
היצירה הינו הבעלים הראשון של זכות היוצרים ביצירה, אלא אם "היה
המחבר עובד אצל אדם אחר על פי חוזה שרות...והיצירה נעשתה תוך כדי
עבודתו אצל אותו אדם, הרי, אם אין הסכם הקובע את ההפך, יהא האדם
שהעביד את המחבר הבעל הראשון של זכות היוצרים.."

בפס"ד קימרון נ' שנקס ואח' קבעה השופטת דורנר כי על פי הפסיקה
המבחן היחיד לקביעה באם מדובר בחוזה שרות בין עובד למעביד בהתאם
לסעיף 5(1) האמור, הוא מבחן המרות או הפיקוח, דהיינו האם למעביד
שמורה זכות המרות ו/או הפיקוח הבלעדי על עבודת העובד. באם התשובה
היא חיובית, והיצירה נוצרה במהלך ביצוע אותו חוזה, הרי היצירה
תהיה שייכת למזמין.

מבחן זה הינו גמיש יותר ממבחן קיום יחסי עובד - מעביד לפי דיני
העבודה, שכן אינו דורש התקיימות תנאים נוספים, כגון השתלבות בעסק
המעביד, אופן התשלום וכו'.

מבחן זה אומץ גם על ידי בית המשפט המחוזי בתל אביב בהחלטה בעניין
דיג'יספיטש נ' שטרסר שם נדונה סוגיית הבעלות בזכות יוצרים בתוכנה
שפותחה על ידי שני מתכנתים בהזמנת החברה התובעת. בהתייחסו למבחן
האמור קובע השופט שלו את השיקולים הרלבנטיים לצורך יישום מבחן זה:

"לי נראה שכאשר יוזם המזמין פניה למחבר, מתווה לפניו את מסגרת
היצירה שהוא מזמין תוך ציון הדרישות המדויקות בהן צריכה היצירה
לעמוד, כאשר מחבר היצירה, במהלך שלבי עבודתו, מעביר את החלקים
השונים שחוברו על ידו לבדיקת המזמין, וכאשר המזמין מחזיר חלקים
אלה תוך הערות ולעיתים תוך דרישות לשינוי או הוספה לאותה יצירה,
הרי במקרה כזה ניתן יהיה לומר כי נתקיים מבחן הפיקוח הדרוש ליצירת
אותו חוזה שירות שבגינו מחבר היצירה הינו עובד של המזמין במובן
סעיף 5 (ב) לחוק, וכי כתוצאה מכך זכות היוצרים ביצירה הינה של
המזמין."

בנוסף מבחין השופט שלו בין מקרה בו מזמין התוכנה הינו בית תוכנה
המשווק ומוכר את התוכנות שפותחו עבורו, לבין מקרה בו התוכנה
מוזמנת על מנת לפתור בעיה של המזמין. השופט שלו קובע כי:

"...[במקרה האחרון - נ.א.] עשוי המזמין לשלם סכום נכבד למתכנת מבלי
לדרוש לעצמו את זכות היוצרים על התוכנה, שכן מטרתו האחת היא לפתור
בעיה ספציפית שהוא נתקל בה, ושהמתכנת מביא באמצעות פיתוח התוכנה
לפתרונה. לעומת זאת, יש רק הגיון מועט בעסקה שבה בית תוכנה שמטרתו
למכור תוכנה מסוימת המוזמנת על ידו ומשלם סכום נכבד עבור הפיתוח
של תוכנה זו, יסכים כי זכות היוצרים בתוכנה תישאר בידי המפתח, וכך
יוכל המפתח מיד לאחר שיעביר את התוכנה המוזמנת לידי בית התוכנה,
להתחרות עם בית התוכנה ולמכור את אותה תוכנה, אולי במחיר נמוך מזה
שבית התוכנה יאלץ למוכרו.
נראה לי על כן כי, לכאורה, אין כל הגיון מסחרי בטענת המשיבים כי
המבקשות ויתרו על דרישתן לקבלת זכות היוצרים על התוכנה המוזמנת על
ידם..."

המקובל בדרך כלל בחוזים מסוג זה, הוא אכן כי כל הזכויות בתוכנה
שייכות למזמין ולא לקבלן, המפתח. אולם במטרה להבהיר את זכויות כל
צד ולמנוע אי הבנות בין הצדדים שיגיעו לידי מחלוקות משפטיות רצוי
מאוד לקבוע בחוזה ההתקשרות בין הצדדים סעיפים מפורשים ומדויקים
המסדירים את הנושא בהתאם לקביעת הצדדים. לדוגמת סעיפים כאלו ראה
להלן יפים 4.2 ו-4.3 .

4.1.2 בארה"ב

גם בארה"ב הכלל הוא שיוצר היצירה, דהינו זה שגיבש את הרעיון המופשט
והבלתי מוגן לכדי ביטוי קבוע ומוחשי המוגן בזכות יוצרים, הוא
הבעלים של היצירה והזכאי להגנת זכות היוצרים. חריג לכך היא
"יצירת השרות", המכונה "work made for hire" והמוגדרת כ"עבודה
שהוכנה על ידי עובד במסגרת עבודתו". במקרה זה בעל זכות היוצרים
יהיה המעביד, או האדם שהזמין את העבודה, וזאת במידה ולא הוסכם
במפורש ובכתב אחרת.

בית המשפט העליון של ארה"ב קבע בפס"ד CCNV v. Reid כי מבחני
השליחות המקובלים לצורך קביעת קיום יחסי עובד - מעביד בדיני עבודה
יחולו גם לצורך קביעת מיהו עובד בהקשר של יצירת השרות בדיני
זכויות היוצרים, ומנה שניים עשר גורמים המרכיבים מבחן זה. כמו
בדיני העבודה בארץ, מבחנים אלו מבוססים על בחינת סוגי הקשרים
והיחסים בין הצדדים. קביעה זו חוזקה בפס"ד Ins. Co. v. Darden
Nationwide Mutual, בו קבע בית המשפט העליון כי בהעדר קביעה
מפורשת של הקונגרס יישם בית המשפט מבחן אחיד לצורך הקביעה מיהו
"עובד" בכל תחומי המשפט.

מבחן זה יושם לגבי תעשיית התוכנה לראשונה בפס"ד ,MacLean הדן
בשאלת הבעלות על תוכנה שנכתבה על ידי עובד לשעבר בהזמנת מעבידו
לשעבר, כהמשך לנושא עבודתו ועל בסיס יעוץ עצמאי/קבלנות. בהסתמכו
על הגורמים שהוזכרו בפס"ד Reid לצורך בחינת קיום יחסי עובד -
מעביד, ובתיתו משקל שווה לכל הגורמים, קבע ביהמ"ש כי המתכנת לא
היה עובד המזמין בזמן כתיבת התוכנה, ולכן התוכנה אינה יצירת שרות,
והיא בבעלות המתכנת.

בית המשפט הסתמך בקביעתו על הנתונים הבאים:

* משימת כתיבת תוכנת מחשב מסובכת דורשת מידה רבה של מיומנות
ויצירתיות.
* כותב התוכנה, השתמש במחשב ובתוכנה בבעלותו לכתיבת התוכנה.
* תקופת הייעוץ הייתה קצרה (8 חודשים), לעומת תקופת עבודתו עבור
המזמין (5 שנים).
* למזמין לא הייתה זכות למסור למקלין עבודות נוספות.
* למקלין היה שקול דעת מוחלט מתי וכמה זמן לעבוד.
* המזמין שילם למקלין תמורת סיום עבודתו, ולא שילם לו משכורות
תקופתיות, וכמו כן לא שילם עבורו מיסים, תשלומי ביטוח ופנסיה
שונים.
* עיסקו של המזמין לא היה בתחום המחשבים.

פס"ד נוסף שעסק בנושא זה הוא Aymes v. Bonelly אשר עסק גם הוא
במתכנת שנשכר לכתוב תוכנה מוזמנת, כאשר לא היה הסכם כתוב בין
הצדדים. החידוש כאן לעומת פס"ד Maclean הוא בקביעת ביהמ"ש כי יש
לבחון רק גורמים רלבנטיים בכל מקרה לגופו, ובמתן משקל רב יותר
לגורמים שלדעתו היו חשובים יותר כאן לצורך בחינת קיום יחסי עובד
מעביד.

במקרה הנדון גורמים אלו היו: אפשרות השליטה של המזמין באופן ואמצעי
ביצוע היצירה, המיומנות הנדרשת, אופן תשלומי המס של היוצר (ניכוי
במקור, מי שילם את תשלומי החובה וכו'), והזכות להטיל על היוצר
משימות נוספות. בין הגורמים שלא היו רלבנטיים לאותו מקרה היו
שיטת התשלום (שהייתה מעורבת), מקום ושעות העבודה (שהוכתבו ממיקום
החומרה במשרדי המזמין), והאפשרות להעסיק עוזרים (שעזרתם לא נדרשה).

ביהמ"ש קבע כי המתכנת לא היה עובד המזמין (בעיקר עקב אי תשלום
המסים ותשלומי החובה על ידי המזמין), ולכן העבודה לא הייתה ""hire
work made for , והייתה בבעלות מחברה.

פס"ד חדש שיישם את פס"ד Reid ואת פס"ד Aymes v. Bonelly הוא פס"ד
.Hi-Tec Video Production v. Capital Cities/ABC Inc. בפס"ד זה
נפסק כי זכות היוצרים בסרט וידאו שנרשמה במשרד זכויות היוצרים
כיצירת שרות בטלה, לאחר שלפי המבחנים שתוארו לעיל יוצרי הסרט לא
היו עובדי המזמין אלא קבלנים עצמאיים.

בפס"ד נוסף, Avtec Systems v. Peiffer , חזר בית המשפט לערעורים על
הקביעה כי מתכנת שכיר של חברה שעבד מיוזמתו ובביתו על פיתוח תוכנה
בתחום עסקיה של החברה, הינו בעל זכויות היוצרים בתוכנה כיון
שפיתוח התוכנה לא נעשה במסגרת עבודתו בחברה לפי מבחן שלושת השלבים
המופיע בסעיף 228 לחוק השליחות. בית המשפט דחה גם את התביעה כנגד
העובד לשעבר בגין הפרת סודות מסחריים.

בשונה מהמצב בארץ, בארה"ב המתכנת חייב אפוא להיחשב כעובד המזמין
לכל דבר ועניין כדי שתוכנה שכתב תהיה בבעלות המזמין, ויתכן בהחלט
מצב בו בעל זכויות היוצרים בתוכנה יהיה המתכנת עצמו, ולא מזמין
העבודה ששילם עבורה במיטב כספו.

כיון שעובדות פסקי הדין שתוארן לעיל מאפיינות רבות מההתקשרויות בין
מזמין תוכנה (אף אם הוא בית תוכנה בעצמו) לבין מתכנת עצמאי, לפסקי
דין אלו השלכות חשובות לגבי כלל ענף התוכנה בארה"ב; שכן במרבית
המקרים, למעט שכירת עובדים מחברת כוח אדם, ייטה ניתוח מאפיינים
אלו לטובת המתכנת העצמאי ולא לטובת המזמין, והעבודה תהיה בבעלותו.

מבחינת המזמין ישנן שתי אפשרויות להתמודד עם מצב זה:

א. לפעול כך שהמתכנת ייחשב לעובד המזמין לפי המבחנים שתוארו לעיל,
כולל בעזרת תשלום כל תשלומי החובה, ולקבוע בהסכם מפורש בין הצדדים
כי היצירה תהיה "work made for hire" ותהיה בבעלות המזמין. רצוי
גם לקבוע בהסכם מנגנון להעברת והמחאת זכות היוצרים מהקבלן למזמין,
במידה ולמרות הסעיף האמור לעיל היצירה לא תהיה 'יצירת שרות' ועל
פי הדין תהיה שייכת לקבלן.

ב. כאשר המתכנת לא יהיה עובד המזמין לקבוע מפורשות בהסכם בין
הצדדים כי ההסכם מהווה כתב העברה של כל הזכויות ביצירה, כולל זכות
היוצרים, מהמתכנת למזמין, ולקבוע מנגנון להעברת הזכויות כאמור
לעיל.

גם ניסיון המזמין לטעון לבעלות משותפת (joint ownership) או ליצירה
נגזרת (derivative work) לא יצליח בדרך כלל. כדי להיות בעלים
במשותף על כל אחד מהצדדים לתרום ליצירה תרומה שהיא עצמה ברת הגנה
בזכות יוצרים, כלומר על המזמין ליצור בעצמו חלק מהיצירה, מעבר
לרעיונות והנחיות, ולהראות גם כי הצדדים התכוונו למזג את
יצירותיהם בזמן הכתיבה.

להלן הסעיפים המוצעים לעניין סודיות ושמירת הזכויות בתוכנה:

א. הקבלן מצהיר ומאשר כי אין לו ולא תהיינה לו כל תביעות מכל מין
וסוג שהוא כלפי המזמין, בכל עניין הנוגע או הנובע במישרין או
בעקיפין בנושא התוכנה וזכויות היוצרים עליה או זכות השימוש ו/או
ההפצה שלה.

ב. הקבלן מצהיר ומאשר שידוע לו כי ה-Source- של התוכנה וכל תוספת
המצאתית, המצאה או יצירה כלשהי אשר יתווספו על-ידו במהלך ביצוע
מטלות המזמין - יהיו לקניין המזמין, ולמזמין תהא כל זכות אפשרית
קיימת בהן.

ג. הקבלן מתחייב לשמור כסוד גמור ומוחלט כל מידע מקצועי או מסחרי
שיגיע אליו במכוון או באקראי, במהלך עבודתו עבור המזמין.
"מידע" לצורך סעיף זה לרבות מידע שנאסף, נאגר או נוצר ע"י הקבלן
עצמו אגב ביצוע מטלות המזמין.

ד. הקבלן מתחייב להימנע, במישרין או בעקיפין, הוא בעצמו ו/או כל
אדם או תאגיד או חבר בני אדם מטעמו, עבורו או בענייניו, מלעסוק
בתוכנה כהגדרתה או בתוכנה הדומה לה או במוצר לוואי לתוכנה במשך _
חודשים מיום חתימת ההסכם (או במשך _ חודשים מיום שיימכר עותק
ראשון של התוכנה)

ה. הקבלן מתחייב להימנע כאמור, מלעבוד אצל ו/או עבור משווקי ו/או
לקוחות המזמין בארץ ובחו"ל וגופים אשר עימם המזמין נמצא בקשרי
מסחר וזאת למשך __ חודשים מיום חתימת ההסכם.

4.3 היחסים בין הצדדים

להלן סעיף המוצע לעניין הגדרת היחסים בין הצדדים:

א. הקבלן יועסק ע"י המזמין כקבלן עצמאי לפיתוח תוכנה.

ב. הקבלן מצהיר ומאשר כי היחס בינו ובין המזמין הוא היחס שבין
מזמין וקבלן עצמאי, וכי מוטלות עליו כל החובות המוטלות על-פי כל
דין על קבלן עצמאי.

ג. הקבלן מצהיר כי אין בהסכם זה כדי ליצור בינו ו/או מישהו מטעמו
לבין המזמין יחסי עובד מעביד, וכי כל העובדים שיועסקו מטעם הקבלן
ייחשבו לעוברי הקבלן בלבד.

ד. כל התשלומים של הקבלן לעובדי הקבלן (לרבות שכר עבודה, מס הכנסה,
תשלומי ביטוח לאומי וכל תשלום סוציאלי אחר) וכל ההוצאות בגינם
יחולו על הקבלן וישולמו על-ידו. הקבלן יהא אחראי לביצוע כל
ההפרשות והניכויים שיש לבצעם על-פי דין בקשר לעובדיו.

ה. הקבלן ידאג כי כל עובדיו ו/או כל צד ג' כלשהו עימו הוא קשור
בהסכם, יחתמו על סעיפי הסודיות בקשר לתוכנה.